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限制法院、检察院退休人员从事律师职业不得违反法律规定

来源:未知 作者:e0fac 人气: 发布时间:2024-05-06
摘要:最近我遇到一位刚从法院退休的朋友,我知道他早就通过了司法考试,于是就问他有没有兴趣从事律师职业。他告诉我,是有这个想法,但据说两高院有文件规定,法院退休人员不能做律师。当时在座的也有好几位被称为法律人的朋友,他们都附和说,是有这个规定。我

最近我遇到一位刚从法院退休的朋友,我知道他早就通过了司法考试,于是就问他有没有兴趣从事律师职业。他告诉我,是有这个想法,但据说两高院有文件规定,法院退休人员不能做律师。当时在座的也有好几位被称为法律人的朋友,他们都附和说,是有这个规定。我问他们有没有好好看这个规定,有朋友说,看过了,是这样规定的。其实我也看过这个文件,也做过一些研究,当时初步感到这个文件与相关法律好像有些抵触。

按照我长期以来形成的“急用先学”的习惯,当天晚上回家就找到司法部办公厅2021年10月8日印发的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于进一步规范法院、检察院退休人员从事律师职业的意见》(司发通【2021】61号,以下称“两院一部意见” )。该意见第一条规定,“依据《公务员法》《法官法》《检察官法》《律师法》等有关规定,结合实际情况,制定本意见”;第四条规定要严格执行中共中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职(任职)问题的意见》(中组发〔2013〕18号,以下称中组部意见)。这就说明,两院一部意见依据的上位法是《公务员法》《法官法》《检察官法》《律师法》,还有党内规范性文件,即上述中组部意见。

我对上述四部法律和中组部意见及两院一部意见,进行了认真学习、研究、琢磨,结论概括如下:

一、《公务员法》对公务员退休后权利、义务的规定

《公务员法》第九十四条规定:“公务员退休后,享受国家规定的养老金和其他待遇,国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助,鼓励发挥个人专长,参与社会发展”,这是对公务员退休后权利的规定。按照《公务员法》第二条规定,法官、检察官是“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”,属于公务员序列,因此也享有该条款规定的权利。

《公务员法》并未对公务员退休后的义务作出专门规定,但在一百零七条第一款规定:“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的,由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上市场监管部门没收该人员从业期间的违法所得,责令接收单位将该人员予以清退,并根据情节轻重,对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。值得注意的是,这一条款对法官、检察官从事律师职业并不适用,因为律师事务所不是企业,不是营利组织,不以营利为目的,而且律师事务所也不属于市场监管部门管理和监督。

二、《律师法》《法官法》《检察官法》对法官、检察官退休后从事律师职业的规定

《律师法》第五条规定申请律师执业,应当具备下列条件:(一)拥护中华人民共和国宪法;(二)通过国家统一司法考试;(三)在律师事务所实习满一年;(四)品行良好。第七条规定申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。《律师法》这两个条款的规定适用于法官、检察官离职后或退休后申请律师职业的条件。按照这一规定,中华人民共和国公民只要符合《律师法》第五条规定的条件,且不具有第七条规定的情形,都有申请律师执业的权利。当然,法律另有规定的除外,这里所称“另有规定”指的是全国人大常委会制定的其他单行法律对法官、检察官申请律师执业所作的禁止性规定,而不是指行政法规、规章和其他规范性文件作出的禁止性规定。

《法官法》第三十六条、《检察官法》第三十七条对法官退休后从事律师职业分别作出的三项具体规定,内容是一致的:

第一,法官、检察官从人民法院、人民检察院退休后两年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。

第二,法官、检察官从人民法院、人民检察院退休后,不得担任原任职法院、任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人,但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外;

第三,法官、检察官被开除后,不得担任诉讼代理人或者辩护人,但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。

《律师法》是完善律师制度,规范律师执业行为,保障律师依法执业的专门法律,在律师管理与监督方面,属于特别法,优先于与同是法律的《公务员法》。《法官法》《检察官法》关于法官、检察官退休后从事律师职业的规定,又优先于同是法律的《律师法》,也是研究、处理法官、检察官退休后从事律师职业的法律依据。按照特别法优先的原则,其他部门关于规范法院、检察院退休人员从事律师职业的部门规章或规范性文件都不能与《律师法》《法官法》《检察官法》相抵触。

三、对“两高一部意见”有关规定的合法性分析

《法官法》《检察官法》调整的对象分别是法官、检察官,而“两高一部意见”显然扩大了调整对象,即“各级人民法院、人民检察院退休且在退休时具有公务员身份的工作人员”,这里所指公务员不仅包括法官、检察官,还有法官、检察官以外在其他岗位工作的公务员。为便于研究,在此均以法官、检察官退休后从事律师职业为调整范围,分别对照《法官法》、《检察官法》的规定进行分析。

第一项,“两高一部意见”规定:法官、检察官退休后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。

此项符合《法官法》《检察官法》规定。

第二项,“两高一部意见”规定:法官、检察官退休后终身不得担任原任职人民法院、人民检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人,但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。

此项对照《法官法》《检察官法》规定,加了“终身”两字,变成“终身不得”。加了两个字,并无大错,但从严格意义上讲,“终身不得”与“不得”是有一定区别的。

第三项,“两高一部意见”规定:辞去公职或者退休的人民法院、人民检察院领导班子成员中的法官、检察官,四级高级及以上法官、检察官,在离职三年内不得到原任职人民法院、人民检察院管辖地区内的律师事务所从事律师职业或者担任“法律顾问”、行政人员等,不得以律师身份从事与原任职人民法院、人民检察院相关的有偿法律服务活动。

《法官法》、《检察官法》规定“不得担任原任职法院、任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”,这个表述是很明确的,其本意是对退休法官、检察官在什么地方的律师事务所执业并未作出限制,但不得担任原任职法院、任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人,但代理非诉讼案件是可以的。而“两高一部意见”规定“在离职三年内不得到原任职人民法院、人民检察院管辖地区内的律师事务所从事律师职业或者担任法律顾问、行政人员等,不得以律师身份从事与原任职人民法院、人民检察院相关的有偿法律服务活动”,显然,这限制了法官、检察官退休后从事律师服务的权利,该项规定并没有法律依据。

“两高一部意见”规定:人民法院、人民检察院退休的法官、检察官在不违反前项从业限制规定的情况下,确因工作需要从事律师职业或者担任律师事务所“法律顾问”、行政人员的,应当严格执行中共中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职(任职)问题的意见》(中组发〔2013〕18号)规定和审批程序,并及时将行政、工资等关系转出人民法院、人民检察院,不再保留机关的各种待

遇。

第五项,《行政许可法》第十六条规定,法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可。“两高一部意见”在法律之外增设行政许可的条件,与《律师法》、《行政许可法》的规定相违背。

第六项,根据《立法法》第二条之规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改 和废止,适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行“两高一部意见”是属于法律、行政法规、国务院部门规章的哪一种规范性文件,是否具有强制执行力,都存在疑问。

第七项、“两高一部意见”称这一项依据的是中组部2013年18号文件。但中组部文件第四条的规定是:“按规定经批准到企业任职的党政领导干部,应当及时将行政、工资等关系转入企业,不再保留公务员身份,不再保留党政机关的各种待遇。不得将行政、工资等关系转回党政机关办理退(离)休;在企业办理退(离)休手续后,也不得将行政、工资等关系转回党政机关”。认真研究这一条规定,它明显是指在职党政领导干部经批准到企业任职的情形,至于法官、检察官退休后从事律师职业与中组部的规定没有任何关联,既然退休了,也就不存在将行政、工资等关系转入转出的问题。至于规定“不再保留机关的各种待遇”又明显违反了《公务员法》第十四章“退休”第九十四条关于“公务员退休后,享受国家规定的养老金和其他待遇,国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助”的规定。

综上所述,概括“两高一部意见”的规定,多处存在与《法官法》《检察官法》《律师法》《立法法》《行政许可法》相抵触的情形。这里所指的“相抵触”,“不是文字表述上的不一致,而是实质的不一致,是法律规范内容的不一致”。“相抵触”带有法律上的否定评价意义,表明这个“不一致”已经“达到了足以反转、抵消、架空、规避上位法的严重程度”,与法律的立法目的、原则明显相违背。按照《立法法》等有关法律的规定,规章、地方性法规和各种规范性文件是否与法律相抵触,是对其进行合法性审查的标准。国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》也明确规定,各种规范性文件“不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务”。而司法部参与制定并公布的“两高一部意见”作为规范性文件明显减损了《律师法》《法官法》《检察官法》赋予退休的法官、检察官从事律师职业的权利。至于对人民法院、人民检察院法官、检察官以外,在其他岗位工作的公务员退休后从事律师职业权利的限制则更没有任何法律依据,《律师法》没有这样的规定。司法部也无权作出这样的限制。

四、小结和建议

1.小结

本文对法院、检察院退休人员能不能从事律师职业,有哪些具体规定这两个问题的研究,所得出的结论是:

依据《律师法》《法官法》《检察官法》的规定,法官、检察官退休(退休、辞职、辞退)后,只要符合《律师法》第五条规定的条件,且不具有该法第七条规定的情形,都有申请律师执业的权利,且从业后必须遵守《法官法》第三十六条、《检察官法》第三十七条分别作出的三项限制性规定,除此而外,在申请执业和从业方面不应当再有其他法外的限制。

2.建议

建议两高一部遵循习近平法治思想和中央、全国人大常委会关于加强对规范性文件备案审查工作的一系列决策部署,依法撤销和纠正“两高一部意见”中不具合法性的内容。

本文作者也准备以公民身份呈报中央有关部门,提出对“两高一部意见”进行备案审查的建议。

谨以此文作为对本文开头提及的几位朋友的回复,并恭请各位领导、专家和所有关心这个话题的朋友们指正。

请求全国人大常委会进行合宪性审查的申请书

全国人民代表大会常务委员会:

根据我国立法法第99 条 2 款,现依法律程序请求对最高人民 法院、最高人民检察院、司法部 2021 年 10 月 8 日公布《关于进一步 规范法院、检察院退休人员从事律师职业的通知》(司发通{2021}61 号)

进行合宪性审查,并请求依法给予撤销、废止等立法处理。

一、61 号司法性文件的本意与方法

上述(司发通{2021}61 号)司法性文件,其本意是预防退休法官、 退休检察官当律师后,可能会利用原任职法院、检察院熟悉的同事关系 在所代理、辩护的案件上,对现职法官、检察官进行“利益输送和利益 勾连”。于是,该文件的解决方法就是:在全国范围内干脆注销所有退 休法官、检察官已经依法领取的《律师执业证》,停止他们执业。同时, 对不肯注销《律师执业证》的退休法官、检察官,根据该文件第 4 条 3 款规定,就要“及时将行政、工资等关系转出法院、检察院,不再保留机关的各种待遇”。

二、注销律师执业证,不在法院、检察院的权限之内

律师,归司法部管理,不归法院、检察院管理,这是常识性问题。 注销《律师执业证》,更是归司法部管理,而不归法院、检察院管理。 问题是,最高人民法院、最高人民检察院制定 61 号司法性文件,要求 注销退休法官、检察官当律师后的《律师执业证》,则超出了自身权限 职能,明确违反我国宪法第三章第一节、第三节、第八节所确立的国家机构的分工和权限。法官、检察官从法院、检察院退休后,已完全失去了公务员身份,与原任职法院、检察院已经没有了行政关系,并变成了无职业者。其次,法官、检察官退休后领取的退休金、养老金等,都是由政府社保部门管理和发放,不归法院、检察院管理。再次,法官、检察官退休当律师后,其人事关系已经归属于司法部直接管理,最高两院则无直接管理权限。综上,61 号司法性文件,最高两院不仅超出了自身的权限范围,而且又取代了政府社保部门的行政职能。

三、司法部不可僭越全国人大常委会的立法权

司法性文件,不能公开否定法律,更不能公开取代法律。我国宪法第58 条“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委 员会行使国家立法权”。我国立法法第 7 条“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。第8 条 1 款“下列事项只 能制定法律”:第 10 项“诉讼和仲裁制度”。这说明,所有律师持有《律师执业证》进行诉讼活动的,应该属于“诉讼制度”的组成部分。注销《律师执业证》,是全国人民代表大会常务委员会通过制定、颁布《中华人民共和国律师法》予以立法规定的,例如律师法第 9 条, 就是以立法方式明确规定注销《律师执业证》的两种法定情形的。问题 是,司法部无权限、无职能,以司法性文件方式擅自增加注销《律师执 业证》的新情形。而且,司法部出台 61 号文件,也没有依据法律程序 而得到全国人大常委会的特别授权。更重要的是,司法部作为国务院的 职能部门,不能超出自身权限,去僭越全国人大常委会的立法权;更不 能以司法性文件改动、取代国家的基本法律——《中华人民共和国律师法》。退一步讲,司法部准备增加注销《律师执业证》新情形的,必须依据法律程序报请全国人大常委会审议,并通过修改《中华人民共和国律师法》的法定程序而给予增加。道理很简单:只有全国人大常委会才有主体资格,才有职能权限制定、修改《中华人民共和国律师法》,并通过修订律师法去增加注销《律师执业证》的新情形。二十多年来,司法部根据《中华人民共和国律师法》,对从法院、检察院退休后当律师的,经过全国司法考试、律师事务所实习、律师协会考核等法定程序后,依据法定程序正式对他们颁发了《律师执业证》。现在,却以司法性文件给予事后否定,并在全国范围内不分青红皂白,注销所有人的《律师执业证》,这不仅是前后自相矛盾的,而且是违反《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国律师法》的。

四、劳动权,是宪法赋予的神圣权利劳动权,是我国宪法第 42 条赋予全体公民的神圣权利,任何机关、 任何个人都不能限制或者剥夺。法官、检察官从法院、检察院退休后, 根据《中华人民共和国律师法》的规定,依法取得司法部颁发的《律师 执业证》,这是重新择业和重新就业,也是发挥老年人余热,发挥专业 特长,继续投身于社会主义法治建设的积极行为。问题是,“两院一部” 仅仅因为个别退休法官、检察官利用原任职法院、检察院的同事关系, 与现职法官、检察官有“利益输送与利益勾连”情形的,就干脆在全国 范围内注销所有退休法官、检察官当律师后的《律师执业证》,这是公开剥夺他们的劳动权,公开违反我国宪法关于劳动权的基本规定的。

五、退休人员的生活受到宪法、法律保障

我国宪法第44 条“退休人员的生活受到国家和社会的保障”。我国公务员法第 94 条“公务员退休后,享受国家规定的养老金和其他待遇,国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助,鼓励发挥个人专长,参与社会发展”。我国法官法第 63 条“法官退休后,享受国家规定的养老金 和其他待遇”。我国检察官法第 64 条“检察官退休后,享受国家规定的养老金和其他待遇”。问题是,61 号文件第 4 条 3 款规定:“及时将行政、工资等关系转 出法院、检察院,不再保留机关的各种待遇”,则是公开违反我国宪法、 法律的违法性文件,必须给予立即废止。道理很简单:退休人员的生活 以及退休金、养老金等,都是被我国宪法、法律所保障的,任何机关、任何个人都无权力予以取消或者剥夺。

六、61 号文件违反我国劳动法

《中华人民共和国劳动法》(2018 修正)第 3 条:“劳动者享有平 等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、接受职业技能培训的 权利、享受社会保险和福利的权利”。第 5 条:“国家采取各种措施,促 进劳动就业,发展职业教育,制定劳动标准,调节社会收入,完善社会 保险,协调劳动关系,逐步提高劳动者的生活水平”。第 10 条:“国家 通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会。国家鼓励企 业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或者 拓展经营,增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经 营实现就业”。第 11 条:“地方各级人民政府应当采取措施,发展多种类型的职业介绍机构,提供就业服务”。

七、61 号文件违反老年人权益保障法

《中华人民共和国老年人权益保障法》第 3 条“国家保障老年人依法享有的权益”“老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利,有享受社会服务和社会优待的权利,有参与社会发展和共享发展成果的权利”。 第 5 条“保障老年人合法权益是全社会的共同责任”。第 34 条“老年 人依法享有的养老金、医疗待遇和其他待遇应当得到保障”。第 66 条“国 家和社会应当重视、珍惜老年人的知识、技能、经验和优良品德,发挥 老年人的专长和作用,保障老年人参与经济、政治、文化和社会生活”。 第 69 条“国家为老年人参与社会发展创造条件”。第 70 条“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”。

八、61 号文件违反中共中央、国务院的最新文件

中共中央、国务院 2021 年 11 月颁布《关于加强新时代老龄工作 的意见》,已明确提出“有效应对我国人口老龄化,事关国家发展全局, 事关亿万百姓福祉,事关社会和谐稳定,对于全面建设社会主义现代化 国家具有重要意义”的国家战略要求。该意见第 12 项“鼓励老年人继 续发挥作用。把老有所为同老有所养结合起来,完善就业、志愿服务、 社区治理等政策措施,充分发挥低龄老年人作用”“探索适合老年人灵 活就业的模式”“鼓励各地建立老年人才信息库,为有劳动意愿的老年 人提供职业介绍、职业技能培训和创新创业指导服务”。又特别指出要“全面清理阻碍老年人继续发挥作用的不合理规定”。

九、生活上要给出路

现职法官、检察官的工资、奖金等可以保障他们的基本生活,可是,退休法官、检察官的退休金、养老金只能是他们收入的一半左右,只能维持主要生活。其次,退休法官、检察官是对法院、检察院做出过贡献的人,有不少法官、检察官已为法院、检察院服务了二三十年之久,其全部青春都已献给了法院、检察院。再次,他们退休后虽然有退休金、养老金维持生活,但是他们通过自己的辛勤劳动增加收入,赡养年迈父母,培养年幼子孙,并提高晚年生活水平,这也是符合建设小康社会的基本国情的。同时,也可以鼓励他们退休后发挥余热,继续为我国法治事业作出贡献。又有,他们学习了一辈子法律,实践了一辈子法律,退休后也只能从事法律工作,再无其他特长而服务于社会。还有,他们挣得律师费后都要依法缴纳个人所得税,这对国家来讲也是一件好事。

十、以偏概全,扩大化、绝对化

请在全国人大常委会的主持下,对全国范围内法官、检察官退休后的执业律师(含正在和将要实习律师),进行客观、全面的统计。接着,再对他们之中利用原任职法院、检察院熟悉的同事关系而搞“利益输送 和利益勾连”的律师、案例等进行数量统计。在全面深入、客观科学统 计的基础上,依常理判断应该不会超出 10%。问题是,为了解决这 10% 的问题,为什么要株连到那 90%的未违规的大多数律师的执业权利?而 且,即使这 10%的律师违法了、犯罪了,也有律师协会、司法机关根据 我国律师法、刑法等法律法规给予教育惩处,完全没有必要动辄就要在全国范围内注销那90%的正常执业律师的《律师执业证》。同理,如果现职法官中有 10%存在着接受“利益输送”的问题,那 么根据 61 号文件的相同逻辑,是不是也要对其余 90%的现职法官注销 他们的法官资格,并且不允许他们继续审理案件?同理,如果党政领导 干部中有 10%存在着腐败问题,那么根据 61 号文件的相同逻辑,是不 是就要撤销其余 90%的党政领导干部的领导职务,并且不允许他们再从 事党政领导工作?显而易见,61 号文件说得通俗一点是因噎废食,说的严肃一点就是以偏概全,扩大化、绝对化了。

2021 年 12 月,海南省司法厅发布《关于律师队伍专项教育整顿与 行业突出问题治理情况的通报》,在海南省高级人民法院原副院长张家 慧收受巨额贿赂一案中,先后共有 56 名律师向张家慧行贿,但是没有 一个是退休法官、退休检察官当律师后去行贿的。2021 年 6 月,济南 市中级人民法院原副院长孙永一等人受贿一案,先后共有 64 名律师涉 嫌巨额行贿,同样没有一个是退休法官、退休检察官当律师后行贿的。 上述事例也印证了《老年人权益保障法》第 66 条所肯定的老年人不仅具有“知识、技能、经验”,而且更具有“优良品德”。

十一、只针对转行当律师的,不针对转行当法官检察官的正人先正已,做事先做人。

“利益输送和利益勾连”是双向的,不是单向的。简言之,有利益 输送的,就有利益接受的。问题是,61号文件只对律师作出,却没有同时对接受“利益输送”的现职法官、检察官作出。请问:这是不是违 反了公平原则?是不是“对他人是一套要求,对自己是另外一套要求”? 其次,最近二十多年来,律师转行进入最高人民法院以及地方各级人民 法院,进入最高人民检察院以及地方各级人民检察院而当法官、检察官 的,据了解也是不少数量的。请问:“两院一部”有没有对他们以司法 性文件规定当了现职法官、检察官后,也要实行“两年或者三年的脱敏 期”?有没有要求他们自行回避,并且不允许他们审判在原任职律师事 务所的行政辖区范围内的案件?有没有规定他们进入法院、检察院当了 法官、检察官后,就要随即注销他们的《律师执业证》? 回答是:肯定 没有的。那么,61 号文件是不是违反了正人先正己,做事先做人的基本道理,是不是违反了适用法律人人平等的基本原则?

对于这类同样性质的问题,请在全国人大常委会的主持下,先从最高人民法院、最高人民检察院的统计入手,看看“最高两院”中有多少 人从律师职业转行当上法官、检察官的;后从地方各级法院、检察院入 手,看看又有多少人从律师职业转行当上法官、检察官的?同时,对从 司法部、各省司法厅、局的司法行政人员中转行当上法官、检察官的, 也进行全面的统计。另外,也要调查“两院一部”是不是从二十多年前 或者从最近几年前,也对这些转行当上法官、检察官的人员,制定了原则相同或者要求相同的司法性文件?

十二、法律、司法性文件早已作出规定,继续落实即可

1996 年 5 月,全国人大常委会颁布《中华人民共和国律师法》时, 就对法官、检察官退休后当律师的情形作出“两年脱敏期”的立法规定。 律师法第 36 条,曾担任法官、检察官的律师,退休后两年内不得担任 诉讼代理人或者辩护人。同时,上世纪九十年代,“两院一部”对法官、 检察官退休后当律师的,就有限制性规定:一是不能在原任职法院、检 察院担任代理人、辩护人;二是取得《律师执业证》后,在两年内不得以代理人或者辩护人身份参加诉讼。

2011 年 6 月,最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回 避制度若干问题的规定》第 8 条,审判人员及法院其他工作人员从人民 法院退休后,不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人。 第 8 条又规定,审判人员退休后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理 人或者辩护人。2000 年 7 月,最高人民检察院《检察人员任职回避和 公务回避暂行办法》第 15 条,检察人员退休后两年内,不得担任诉讼代理人和辩护人。概括讲,有上述这两条就足够了,就足以预防或者避免退休法官、检察官利用原任职法院、检察院熟悉的同事关系而作弊的可能了。而且,上述法律、司法性文件实行二十多年来,一直被退休法官、检察官当律师后尊重着、遵循着,因为当时的律师法、司法性文件是客观的、合理的,也是科学的。现在,又出台61 号文件,要在全国范围内干脆注销 他们的《律师执业证》,剥夺他们的劳动权,不允许他们在我国法治建 设中继续发挥作用,则是矫枉过正的,更是不科学、不合理、不客观的。 换个角度讲,只要规定退休法官、检察官当律师后,不得在原任职法院、 检察院代理、辩护案件就可以了,没有必要也没有理由再扩大退休法官、 检察官当律师后的执业范围限制。因为对于退休法官、检察官来讲,除 了原任职法院、检察院以外,其他所有法院的法官、所有检察院的检察 官都是不认识不熟悉的,这一点与全国范围内从未当过法官、检察官的 其他律师都是一样的,即除了原任职法院、检察院以外,已经没有了也 不存在着这方面可能违背司法公正的客观现实和客观条件。再退一步讲, “两院一部”也可以规定,原在中级法院、市级检察院工作的,当律师 后不得在本市执业就完全可以了;原在高级法院、省级检察院工作的,当律师后不得在本省执业就完全可以了。

十三、要相信现职法官的抵御能力和退休法官的自觉能力

2011 年 6 月,最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回 避制度若干问题的规定》颁布以来,全国现职法官都有着较强的辨别能 力和抵御能力。如果在办案中发现并允许本法院的原法官担任案件代理 人或者辩护人的,都会立即给予辨别和抵制。因为根据 2009 年 12 月最高人民法院《人民法院工作人员处分条例》第30 条 2 款,明知诉讼代理人、辩护人不符合担任代理人、辩护人的规定,仍准许其担任代理人、辩护人,造成不良后果的,依次给予警告、记过、记大过、降级、撤职处分。这就是说,允许原任职法院的法官担任自己审理案件的代理人、辩护人的,是自己首先受到党纪政纪处分的,所以他们都会主动的给予辨别和抵制。在这种前提下,即使退休法官想在原任职法院代理、辩护案件,在客观上也是行不通的。

不要把退休法官、检察官都看成坏人。退休法官、检察官当律师后,不见得这些人都会利用原任职法院、检察院熟悉的同事关系而办理人情案、关系案等,要相信绝大多数退休法官、检察官是能自觉遵守法律的。现实中利用原任职法院、检察院熟悉的同事关系而作弊的只是个别人,不是多数人,所以,不能一竹竿打翻一船人。换言之,要相信大多数退休法官、检察官当律师后,都不会触犯我国刑法中循私舞弊罪、行贿罪的罪名,并使自己承担刑事责任的,这个利弊得失关系所有退休法官、检察官都是能够认识清楚并且把握清楚的。

十四、“两选一”选择与该文件本意无关联性

退休金、养老金与司法掮客,这两者之间存在必然联系吗?换言之,退休法官、检察官当律师后继续领取退休金、养老金的,就可能是司法掮客;放弃并转出退休金、养老金的,就可能不是司法掮客。请问这是一种什么逻辑关系?根据 61 号司法性文件,法官、检察官退休后当律师的,要么选择 注销《律师执业证》,以保留退休金、养老金等;要么将退休金、养老 金等转出原任职法院、检察院,以保留《律师执业证》。请问:这与该文件的本意是预防退休法官、检察官当律师后,有可能利用原任职法院、检察院熟悉的同事关系去搞“利益输送和利益勾连”,有什么关联性? 答案是:没有关联性。因为选择保留《律师执业证》后,他们与原任职 法院、检察院的同事关系还是继续存在着,而这个原同事关系是不可能 人为消除的。换言之,即使他们被取消退休金、养老金了,他们与原任 职法院、检察院的同事认识关系也还是继续存在着。所以,61 号司法 性文件的制定本意与其“两选一”的解决、预防方法,确实是南辕北辙、相背而行的。退休人员再就业的,就要取消他们的退休金、养老金等。如果这个口子打开,那么全国范围内所有退休人员都不敢再就业了:因为再就业,就会被取消退休金、养老金;想要保住退休金、养老金,就不能再就业。这样一来,就会压抑全国退休人员发挥余热、发挥专长的积极性,就会阻碍他们为社会贡献力量、为国家创造财富的积极性,并与我国公务员法,老年人权益保障法,中共中央、国务院最新文件相矛盾、相冲突。换言之,“两院一部”的 61 号司法性文件,于国于民于社会都是有消极作用或者负面作用的。

十五、最后意见

综上所述,《律师执业证》不能注销;退休法官、检察官退休金、养老金等不能转出法院、检察院。道理很简单:注销《律师执业证》,是由全国人民代表大会常务委员会通过修改《中华人民共和国律师法》而颁布、增加的,不是由“两院一部”出台司法性文件去推行的。同时, 将退休法官、检察官的退休金、养老金等转出法院、检察院,是由国务 院职能部门国家人力资源和社会保障部来规定和实施的,不属于“两院一部”的职能权限范围。如果“两院一部”仅因为怀疑退休法官、检察官会利用原任职法院、 检察院熟悉的同事关系搞“利益输送和利益勾连”可能的,就要在全国 范围内注销全体人员的《律师执业证》,那么,退休法官、检察官出去摆地摊、上街开出租都是可以的。但是,“两院一部”不能权力任性,其制定、推行的61 号司法性文件是否合宪、是否合法,必须受到国家 最高权力机关的常设机关---全国人民代表大会常务委员会的监督纠正, 以真正实现“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的建设社会主义法治的基本要求。(二0 二二年二月二十日)

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